친고죄 고소 취하 - chingojoe goso chwiha

형사소송법상 고소는 범죄의 피해자 또는 법에서 정하고 있는 고소권자가 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 말합니다. 고소는 수사의 단서로서 수사를 개시하는 원인이 됩니다.

그러나 고소는 가급적이면 신중하게 이루어지는 것이 좋고, 고소의 취소는 더더욱 신중하여야 합니다. 형사소송법에서는 고소의 취소에 대하여 다음과 같이 규정하고 있습니다.

형사소송법
제232조(고소의 취소) 
①고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
②고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.
③피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전2항의 규정을 준용한다.

즉, 고소를 취소한 경우에는 다시 고소하지 못한다는 것입니다. 물론 “모든” 고소 사건에 대한 것은 아닙니다. 일반적으로 고소는 수사의 단서에 불과한 것으로, 고소 그 자체가 소송조건은 아니기 때문입니다.

그러나 고소가 “소송조건”에 해당하는 특수한 범죄들이 있습니다. 이를 “친고죄”라 합니다. 친고죄는 피해자 기타 고소권자의 고소가 없으면 검사가 공소를 제기할 수 없는 범죄로, 모욕죄, 사자명예훼손죄 등과 같이 법문에 “고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다”고 기재되어 있는 범죄를 말합니다.

친고죄와는 다르지만 유사하게 취급되는 것으로 “반의사불벌죄”가 있습니다. 반의사불벌죄는 고소가 없이도 검사의 공소 제기는 가능하나, 피해자가 범죄자의 처벌을 원하지 않음을 표시한 경우에는 처벌할 수 없는 범죄를 말하며, 폭행죄, 협박죄, 명예훼손죄 등이 이에 해당합니다. 법문에는 “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”고 기재되어 있습니다.

이처럼 친고죄는 반드시 고소가 있어야 공소제기가 가능한 범죄이고, 반의사불벌죄는 고소가 없더라도 다른 방법으로 수사가 개시되어 공소제기까지 가능한 범죄라는 차이가 있습니다. 다만 친고죄와 반의사불벌죄는 통상 “합의(친고죄는 고소의 취소, 반의사불벌죄는 불처벌의사)”가 있으면 처벌하지 않는 범죄라는 유사성이 있어 보통 묶어서 취급하곤 합니다.

앞서 인용한 형사소송법 제232조는 친고죄와 반의사불벌죄에 대하여만 적용되는 것이라 해석합니다. 친고죄가 아닌 범죄들은 원래 고소가 없더라도 공소의 제기에 문제가 없는 것이기 때문입니다. 한편, 반의사불벌죄도 친고죄는 아니지만 형사소송법 제232조 제3항에서 친고죄와 동일하게 취급하고 있습니다. 따라서 친고죄와 반의사불벌죄는 고소가 취소되면 재고소가 불가능하며 이후 절차에서 실체적인 판단을 받기란 거의 불가능합니다. 결국, 친고죄와 반의사불벌죄를 제외한 나머지 범죄사실에 대하여만 고소취소 후 재고소가 가능합니다. 법원의 해석도 이와 같습니다. 

고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서로 됨에 지나지 않으므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다할 것인즉, 피해자가 비친고죄인 이 사건 사기죄의 고소를 취소하였다든지 또는 고소취소 후에 다시 고소하였다는 등의 사정은 피고인에 대한 사기죄를 논함에 있어 아무런 장애가 되지 아니한다. 이와 반대의 견해를 전제로 한 소론논지는 이유없다.
[대법원 1987. 11. 10. 선고 87도2020 판결]

한편, 고소취소의 의사는 철회도 불가능합니다. 한 번 취소한 이상 돌이킬 수 없다는 것입니다.

형사소송법 제232조에 의하면 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있되 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없으며, 한편 고소취소는 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 수사기관 또는 법원에 대한 고소권자의 의사표시로서 형사소송법 제239조, 제237조에 의하여 서면 또는 구술로써 하면 족한 것이므로, 고소권자가 서면 또는 구술로써 수사기관 또는 법원에 고소를 취소하는 의사표시를 하였다고 보여지는 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고, 그 후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다 할 것이다 ( 대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도425 판결 등 참조).
[대법원 2009. 9. 24., 선고, 2009도6779, 판결]

요약하면, 고소의 취소는 극히 신중하게 이루어져야 한다는 것입니다. 특히 고소한 범죄사실이 친고죄나 반의사불벌죄에 해당하는 것이라고 한다면 더더욱 그렇습니다. 형사소송법 제232조에 따라 재고소가 불가능해지기 때문입니다.

▲ 윤상홍 변호사

친고죄란 모욕죄와 같이 고소인 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기하여 처벌할 수 있고 고소의 취소가 있으면 처벌할 수 없는 범죄를 말하며, 반의사불벌죄란 명예훼손죄와 같이 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있으되 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 범죄를 말한다.

그렇다면 친고죄에서의 고소취소와 반의사불벌죄에 있어서의 처벌불원의사표시가 어느 시기까지 있어야 처벌을 받지 않을 수 있을지 궁금해 한다.

형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면 친고죄에서 고소의 취소 및 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 따라서 제1심판결 선고 후에 고소가 취소되거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 효력이 없고, 항소심에서 형의 감경사유가 될 뿐이다.

그리고 이러한 고소의 취소나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이므로 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대하여 이루어져야 한다.

사안은 피고인이 갑의 명예를 훼손하고 갑을 모욕하였다는 내용으로 기소된 것인데, 공소제기 후에 다른 사건의 검찰 수사과정에서 피고인에 대한 이전의 모든 고소 등을 취소한다는 취지가 기재된 합의서가 작성되었으나 그것이 제1심판결 선고 전에 법원에 제출되었다거나, 그 밖에 갑이 고소를 취소하고 처벌의사를 철회하였다고 볼 만한 자료가 없는데도, 이와 달리 보아 공소를 기각한 원심판결에 대하여 대법원은 법리오해의 위법이 있다고 파기환송하였다.

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